Silvia Cecconi, Autore a MULTIPRO

Corte di Cassazione, Sez. Unite Penali, 13 novembre 2019, n. 45936

Anteriore sequestro preventivo di beni del fallito – Curatore – Legittimazione a richiederne il dissequestro – “Disponibilità” da parte sua anche di tali beni.

Il curatore fallimentare è, ad avviso della Corte di Cassazione, soggetto legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca ed è soggetto legittimato anche ad impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale; ciò in ottemperanza di quanto disposto dall’articolo 322 bis c.p.p. che vede il Curatore come “soggetto avente diritto alla restituzione”, che di fatto interviene dopo il fallimento, in quanto portatore di interessi non prettamente privatistici ma unicamente volti alla massima tutela del ceto creditorio. Del resto anche l’articolo 42 della legge fallimentare al primo comma conferma che con la sentenza dichiarativa di fallimento il fallito viene privato dell’amministrazione e disponibilità dei propri beni, con la conseguenza che tutti i beni (dunque anche quelli sottoposti a sequestro) rientrano nella disponibilità del Curatore al solo fine di garantire la massima soddisfazione del ceto creditorio. La Corte di Cassazione chiarisce altresì che non può essere precluso al Curatore un’autonoma legittimazione ad impugnazione i provvedimenti in materia di sequestro, anche se in un giudizio al quale la curatela era estranea.
Si tratta di una novità di rilievo considerando che, nella attuale situazione normativa, mancava una posizione nitida in merito alla generale facoltà di impugnare, da parte del Curatore, provvedimenti di sequestro preventivo, anche per equivalente, quando erano stati emessi prima della sentenza dichiarativa di fallimento, non essendo il Curatore titolare di alcun diritto reale sui beni dell’impresa, né in proprio, né quale rappresentante dei creditori del fallito i quali, prima della conclusione della procedura concorsuale non hanno alcun diritto restitutorio sui beni. Interessante il passaggio in Sentenza: “L’insussistenza in capo alla curatela di una generale facoltà di impugnazione dei provvedimenti cautelari reali, nella situazione normativa attualmente vigente, è stata recentemente ribadita anche rispetto all’intervenuta emanazione del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, art. 320 la cui entrata in vigore è prevista dallo stesso decreto per il 15 agosto 2020, che attribuisce espressamente al curatore tale facoltà con riguardo alla proposizione della richiesta di riesame o di appello avverso i decreti e le ordinanze di sequestro, nonché del ricorso per cassazione avverso le decisioni su dette richieste, nei casi, nei termini e con le modalità previste dal codice di procedura penale. Si è invero rilevato sul punto come proprio il fatto che il legislatore abbia ritenuto di dover conferire al curatore tale facoltà confermi la mancanza della stessa nell’attuale assetto normativo (Sez. 2, n. 27262 del 16/04/2019, Fallimento Eurocoop s.coop., Rv. 276284)”.

SOCIO UNICO di S.R.L: ESTENSIONE del FALLIMENTO

Ci si chiede cosa accada nel caso di fallimento di una società a responsabilità limitata con socio unico nel caso che questi non abbia rispettato gli obblighi che la legge impone in merito alla pubblicità presso il registro delle imprese.

Come sappiamo, l’art. 147, co. 1, L.F. prevede che la sentenza dichiarativa di fallimento di una società che appartenga ad uno dei tipi regolati dai capi III (società in nome collettivo), IV (società in accomandita semplice) e VI (società in accomandita per azioni) del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

Dalla lettura di questo comma dunque resta esclusa l’estensione del fallimento della società a responsabilità limitata nel caso in cui vi sia un unico socio che non abbia adempiuto agli obblighi pubblicitari ai sensi degli articoli 2462 e 2470 del codice civile.

L’articolo 147, co.1, L.F è molto chiaro su quali siano i soggetti, nei confronti dei quali il fallimento della società ha ripercussioni, determinandone l’estensione e tra questi non vi sono i soci illimitatamente responsabili delle società di capitali.

L’estensione infatti è la conseguenza di una scelta dettata dall’appartenenza, ad una società nella quale, fin dalla costituzione, il socio ha inteso garantire, con il proprio patrimonio le obbligazioni della società nei confronti dei terzi: sappiamo che tendenzialmente i soci di una società di persone sono anche amministratori e rappresentanti della società e i loro atti impegnano sia la società che il patrimonio; impegnano inoltre anche gli altri soci, che rispondono illimitatamente con il patrimonio personale per i debiti cosiddetti sociali.

Nella società di capitali vi è invece una tendenziale irrilevanza della persona del socio, proprio perché egli non è responsabile per le obbligazioni sociali. Nel caso dunque fallisca una società a responsabilità limitata con socio unico, il curatore non potrà aggredire il patrimonio personale del socio, né dichiararne il fallimento in modo automatico; il socio resta certamente illimitatamente responsabile per i debiti contratti dalla società in solido con la stessa; egli in pratica è responsabile nei confronti dei creditori della società solo per il fatto di non avere posto in essere tutte le cautele che la legge attribuisce al socio che si trova ad essere l’unico di una società di capitali. I creditori della società e solo loro potranno infatti agire nei confronti del socio, non potendo di fatto il curatore che per il socio diviene un condebitore solidale.

E’ evidente che il creditore che dovesse aggredire il patrimonio personale del socio in questo caso, avrà una pretesa ridotta nei confronti della società. E questo, di fatto, è l’unico vantaggio per la procedura, che, come si evince dalla lettura degli articoli 61 e 62 L.F. in tema di creditore di coobbligati solidali, vedrà ridotti i propri debiti per effetto del soddisfacimento del terzo sul patrimonio del socio.

A cura di Silvia Cecconi

CONTROLLO sulla FATTIBILITA’ ECONOMICA del PIANO di CONCORDATO

La Sentenza 4915 della Corte di Cassazione depositata il 27 febbraio 2017 ribadisce un concetto molto importante, per il quale, il controllo di legittimità del Tribunale in tema di concordato preventivo si realizza applicando un unico criterio in sede di ammissibilità, revoca ed omologazione della procedura che si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta. La Cassazione ha infatti accolto il ricorso presentato dalla curatela di una società dichiarata fallita, avverso la sentenza della Corte d’Appello che aveva revocato il fallimento, dichiarato a seguito della pronuncia di inammissibilità della proposta di concordato preventivo con continuità aziendale. Il giudice fallimentare aveva infatti sollevato il problema della genericità sia del piano concordato sia della relazione di attestazione, che, per le caratteristiche, portavano ad escludere la fattibilità del concordato preventivo.

La Suprema Corte ha finalmente rigettato l’idea secondo la quale il controllo sulla fattibilità del piano non consentirebbe di sindacare sugli aspetti economici della proposta, rimettendo in sostanza al Tribunale il solo compito di una fattibilità di tipo giuridico. La decisione, ad avviso di chi scrive, va a chiarire aspetti di incertezza che fino ad oggi hanno portato a ritenere che la fattibilità di tipo economico sia rimessa unicamente ai creditori. La Corte di Cassazione ha precisato infatti che il controllo sulla legittimità viene attuato anche avuto riguardo alla realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo che si pone la società nei confronti dei creditori, che certamente non può e non deve essere generico. Questo presuppone chiaramente un controllo sul contenuto della proposta, che deve essere improntata ad assicurare la soluzione alla crisi di impresa, rimuovendola, mediante il migliore soddisfacimento a favore dei creditori. Ed è in questa ottica che deve intervenire un controllo da parte del Tribunale, volto a considerare il rispetto circa l’effettiva realizzabilità del piano, questione che va al di là del controllo cosiddetto formale. Ed è per questo che, stabilisce la Cassazione, “neppure è esatto porre a base del giudizio una summa divisio tra controllo di fattibilità giuridica astratta (sempre consentito) e un controllo di fattibilità economica (sempre vietato)….(omissis)…il giudice è tenuto a una verifica diretta del presupposto di fattibilità del piano per poter ammettere il debitore al concordato, e la differenza nozionistica dalla corte d’appello richiamata serve semplicemente a questo: che mentre il sindacato del giudice sulla fattibilità giuridica, intesa come verifica della non incompatibilità del piano con norme inderogabili, non incontra particolari limiti, il controllo sulla fattibilità economica, intesa come realizzabilità nei fatti del medesimo, può essere svolto nei limiti della verifica della sussistenza o meno di una assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi“. Ai creditori di fatto è riservata la valutazione della convenienza di una proposta plausibile, rispetto all’alternativa del fallimento, oltre che la specifica realizzabilità della percentuale di soddisfazione offerta a ciascuno di essi con il piano stesso.

Il giudice deve poter estendere il proprio esame alla idoneità del piano e dell’attestazione del professionista in rapporto ai punti in base ai quali il piano è stato articolato.

A cura di Silvia Cecconi

TRASFERIMENTO FITTIZIO della SEDE all’ESTERO e DICHIARAZIONE di FALLIMENTO

Il trasferimento della sede legale all’estero per un’impresa che abbia poi proseguito la propria attività in Italia, quando effettuato in modo ingannevole, non permette di computare il decorso del termine annuale dalla cancellazione della stessa dal registro delle imprese, nel caso in cui una società presenti i requisiti per poter essere dichiarata fallita. Quando infatti la cancellazione di una società dal registro delle imprese non sia la conseguenza del totale compimento delle operazioni di liquidazione, in modo che effettivamente abbia un senso la sua cancellazione (o per effetto di altra condizione necessaria per la cancellazione della stessa), non si rende applicabile l’articolo 10 della legge fallimentare, considerando che questo trasferimento non comporta di per sé il venir meno della continuità giuridica della società, né comporta la cessazione dell’attività. E’ quanto emerge dalla lettura della Sentenza della Cassazione Civile, Sez. I, n. 43 del 4 gennaio 2017. Tale posizione era stata già assunta dalla Cassazione s.u., con sentenza 5945 del 2013. Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, è stato escluso il trasferimento della sede della società in Moldavia, sulla base del presupposto di permanenza operazionale in Italia. L’effetto fondamentale di tale convincimento non determina, come effetto della cancellazione della società dal registro delle imprese, il decorso del termine previsto dall’articolo 10 della legge fallimentare. La fittizietà del trasferimento unita alla permanenza dell’attività in Italia, non fanno perdere al giudice italiano il potere di dichiarare il fallimento della società come previsto dall’articolo 9 della legge fallimentare, così come non implica alcuna equivalenza normativa tra cancellazione e inesistente cessazione della attività. Tale assunto trova applicazione anche se non sia intervenuto preventivamente, come previsto dall’articolo 2191 c.c. un provvedimento di segno opposto alla cancellazione della società, tanto che diviene irrilevante stabilire da quale data effettivamente sia cessata l’attività della società trasferita all’estero solo fittiziamente, in modo da poter controllare che il fallimento intervenga poi non oltre l’anno come richiesto dall’articolo 10 della legge fallimentare.

A cura di Silvia Cecconi

REQUISITO DI FALLIBILITA’: INDEBITAMENTO COMPLESSIVO dell’IMPRENDITORE

La recente Sentenza della Corte di Cassazione, sez. I, n. 601 del 12 gennaio 2017 affronta il tema del requisito di fallibilità previsto dall’articolo 1, co. 2, lett. c) L.F in merito al requisito dell’esposizione debitoria dell’imprenditore. Viene ribadito il concetto secondo il quale i presupposti per la valutazione della fallibilità di un soggetto devono basarsi sulla situazione complessiva dell’imprenditore, nella quale deve tenersi conto non solo dei debiti sorti e contabilizzati in bilancio, certi dunque nel loro ammontare, ma anche di quelli ulteriori, contestati in tutto e in parte e ancora non certi nel loro ammontare. Questo elemento, infatti, non impedisce all’imprenditore di includere posizioni debitorie non ancora certe nel loro ammontare perché oggetto di contestazione – tra i debiti della società – e ciò non solo ai fini di una rappresentazione veritiera e corretta del bilancio dell’esercizio, richiesta dall’articolo 2423 c.c., ma anche per l’individuazione dell’ammontare complessivo dell’indebitamento della società per la valutazione dei requisiti di fallibilità. L’appostazione, come nel caso analizzato dalla Corte di Cassazione con la Sentenza 601/2017, di un fondo rischi e oneri iscritto in bilancio per la copertura di un debito probabile ma ancora non certo nell’ammontare, risponde ad un requisito di correttezza nella predisposizione del bilancio oltre che del rispetto di quanto previsto dai principio contabili (OIC 19) secondo il quale i fondi per rischi ed oneri accolgono gli accantonamenti destinati a coprire perdite o debiti aventi, alla chiusura dell’esercizio, le seguenti caratteristiche: natura determinata, esistenza certa o probabile, ammontare o data di sopravvenienza della passività indeterminati, ammontare della passività attendibilmente stimabile. E’ di tutta evidenza quindi, l’importanza, ai fini della determinazione dei requisiti dimensionali per essere assoggettati al fallimento, l’individuazione dell’esatto ammontare dei debiti dell’imprenditore, che dovrà tenere conto dunque, anche di passività certe nella manifestazione ma ancora incerte nel loro ammontare e questo anche nel rispetto di quanto richiesto dal Legislatore ai fini della predisposizione del bilancio d’esercizio.

A cura di Silvia Cecconi

FALLIMENTO – MISURE di PREVENZIONE ANTIMAFIA – COMPARABILITA’.

Come chiaramente espresso dalla Sentenza della Corte di Cassazione, Sezione I Civile, n. 608 del 12 gennaio 2017, la procedura di sequestro preventivo antimafia e quella di fallimento si fondano su presupposti differenti; il fallimento basa la propria ragione di esistenza sul concetto di insolvenza e ha requisiti soggettivi e oggettivi circoscritti ad un preciso ambito temporale, soprattutto legati alla mancata cessazione dell’attività imprenditoriale. Tra le ragioni che hanno portato al contenzioso vi è la supporta revoca del fallimento di una società, basata sul fatto che la misura di prevenzione aveva ad oggetto oltre alle quote della stessa, anche tutti i beni facenti parte del suo patrimonio, fatto questo che da solo avrebbe impedito la dichiarazione di fallimento. Come già rilevato in altre pronunce dalla Corte di Cassazione (Cass. 8238/2012, 1739/2014), la mancanza di una massa attiva da ripartire tra i creditori non può essere un ostacolo alla dichiarazione di fallimento, per il quale peraltro, l’articolo 118, co. 4, L.F., prevede al n.4, l’ipotesi di chiusura della procedura per mancanza di attivo. L’articolo 63, co. 6, del codice antimafia, approvato con Decreto Legislativo 6.9.2011, n.159, prevede la possibilità di chiudere il fallimento quando, tra i beni dell’attivo vi siano esclusivamente beni sottoposti a sequestro; altro principio simile a questo è ribadito dall’articolo 64, co. 7 dello stesso decreto, previsto in caso di sequestro o confisca sopravvenuti al fallimento. L’articolo 63, co. 1 del decreto 159 espressamente prevede che ” salva l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento assunta dal debitore o da uno o più creditori, il pubblico ministero, anche su segnalazione dell’amministratore giudiziario che ne rilevi i presupposti, chiede al tribunale competente che venga dichiarato il fallimento dell’imprenditore i cui beni aziendali siano sottoposti a sequestro o a confisca“. Il successivo comma 4 prevede che “quando viene dichiarato il fallimento, i beni assoggettati a sequestro o confisca sono esclusi dalla massa attiva fallimentare“. Se invece il fallimento avviene prima del provvedimento di sequestro, allora il comma 1 dell’articolo 64 D.Lgs. 159/2011 interviene prevedendo la separazione dei beni con conseguente consegna degli stessi all’amministratore giudiziario. Ancora, l’articolo 65 del D.Lgs 159/2011 prevede che qualora la dichiarazione di fallimento sia successiva all’applicazione delle misure di prevenzione del controllo ovvero dell’amministrazione giudiziaria, la misura dei prevenzione cessi sui beni compresi nel fallimento. La cessazione è dichiarata dal Tribunale con ordinanza. Inoltre, nel caso in cui alla chiusura del fallimento vi siano beni sottoposti a misure di prevenzione, il Tribunale della prevenzione dispone con decreto l’applicazione delle misura sui beni medesimi, ove persistano esigenze di prevenzione. Come giustamente espresso con la Sentenza oggetto di commento:” le due procedure si fondano invero su presupposti differenti, tra cui – quanto al fallimento – l’insolvenza, i requisiti soggettivi temporalmente determinati, la non cessazione dell’attività: tutte circostanze il cui accertamento non è ripetibile identicamente ad epoche diverse, giudicandosi pertanto irrazionale una posticipazione della tutela dei creditori a fronte di un interesse pubblico che può nel frattempo divenire recessivo. Proprio tale considerazione, unitamente alla necessità di valutare la legittimità della dichiarazione di fallimento al momento in cui venne disposta, impongono di ripetere il principio ancorché nella fattispecie sia stata rappresentata dalle parti la sopravvenuta revoca della misura di prevenzione“.

A cura di Silvia Cecconi

INDICATORI di ALLERTA nella CRISI di IMPRESA

Il 1 febbraio 2017 la Camera dei Deputati ha approvato il disegno di legge C 3671-bis che contiene una delega al Governo per la riforma della materia relativa alla crisi di impresa e all’insolvenza, con una parte dedicata ai cosiddetti indicatori di allerta. Tale disegno è al momento in Senato (S.2681).

Nel testo del disegno di legge relativo alla crisi di impresa, all’articolo 4, sono stati previsti indicatori di allerta in presenza dei quali l’organo di controllo di una società deve immediatamente riferire all’organo di amministrazione della stessa, nel rispetto di un requisito fondamentale: la tempestività dell’azione da parte dell’organo maggiormente in grado di riferire in merito a determinate situazioni, ossia quello di controllo. In caso di adeguato intervento da parte dell’organo amministrativo, si prevede la necessità di informare l’organo di composizione della crisi. La definizione che il Legislatore dà allo stato di crisi, infatti, ruota attorno ad un concetto basato sostanzialmente sull’anticipazione degli effetti della stessa, intesa dunque come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto della scienza aziendalistica, mantenendo tuttavia inalterato il concetto di insolvenza previsto dall’articolo 5 della legge fallimentare.

La tempestività dell’azione è da ricondursi alla necessità di intervento che il Legislatore porrebbe a carico dell’organo amministrativo, dal momento in cui viene prevista la necessità di intervenire nell’arco di sei mesi dal manifestarsi degli indicatori di allerta della crisi. Il disegno di legge di fatto, attribuisce tale compito ad indicatori finanziari, quali il rapporto tra mezzi finanziari propri e di terzi, l’indice di rotazione del magazzino, dei crediti, l’indice di liquidità corrente e differita. Il tentativo del Legislatore, a ben vedere, è volto all’anticipazione di effetti che possono avere ripercussioni molto negative a livello economico, cercando di evitare soluzione di crisi che in realtà hanno ben poco da salvare. Non di rado infatti si assiste a tentativi di soluzione che riguardano realtà già ormai decotte da anni, con effetti evidentemente distorsivi anche per il sistema economico. Ciò che al momento emerge, dunque, è la necessità di individuare la crisi, evitando soluzioni che di tempestivo, ad onor del vero, non hanno alcunché. E se gli indicatori finanziari hanno certamente una rilevanza fondamentale, non da meno il rispetto dei principi contabili che forniscono in modo preciso come deve essere redatto un bilancio di esercizio, nel rispetto di quella rappresentazione veritiera e corretta cui fa riferimento l’articolo 2423 del codice civile.

Nel disegno di legge si fa riferimento all’obbligo dell’imprenditore e degli organi sociali di istituire assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita di continuità aziendale: a sottolineare come la tempestività lasci spazio a pochi errori, coadiuvata dalla correttezza nell’impostazione dei dati. Lo scopo è quello di aiutare l’impresa ad affrontare la crisi, prima che sia troppo tardi. E questo anche a causa del tentativo dell’imprenditore di tentare il tutto per tutto, alimentato dalla paura dello stesso di affrontare la crisi, finendo per distruggere invece che salvare. E il ruolo che l’organo di controllo (collegio sindacale, sindaco unico, revisore dei conti, società di revisione) assume in questa fase, delinea, semmai ce ne fosse stato bisogno, l’importanza che tale organo riveste all’interno di una realtà societaria; spetta a questo organo infatti, rilevata l’esistenza di fondati indizi di crisi, il compito di avviare una procedura di allerta, con un avvertimento immediato al consiglio di amministrazione (cosa che di fatto dovrebbe già avvenire), che in caso di mancata risposta, dovrà essere rivolto all’autorità giudiziaria. Un’allerta che potremmo definire dunque interna alla società, volta alla totale protezione di coloro che, creditori, sono lontani dal conoscere la realtà delle cose e che si affianca all’allerta cosiddetta esterna, sensibilizzata dall’intervento di creditori esterni e qualificati, come l’amministrazione finanziaria. Non dimentichiamo che i principi di comportamento del collegio sindacale di società non quotate prevedono una norma, la 11.1, che riguarda la prevenzione ed emersione della crisi, a significare l’importanza che attribuisce a questo organo, affiancata dagli indicatori previsti principio di revisione 570; il Legislatore oggi vuole sottolineare l’attenzione particolare che l’organo di controllo di una società deve prestare in caso di crisi aziendale, proprio quando, verificandosi alcune circostanze, nel rispetto del postulato fondamentale della continuità aziendale.

A cura di Silvia Cecconi

Silvia Cecconi

dottore commercialista

Ruolo in MULTIPRO: Fondatore

1999: Laurea 105/110 presso Università degli Studi di Firenze

2004: iscrizione Albo Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili Firenze

Da settembre 2004 esercizio professione dottore commercialista

AREE DI COMPETENZA

Procedure concorsuali
Area fiscale e tributaria
Amministrazione giudiziaria
Consulenze tecniche in ambito bancario

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